Ministros do Supremo devem continuar sendo julgados por seus pares? NÃO

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Professor associado da FGV Direito SP e autor de ‘Catimba Constitucional - O STF, do Antijogo à Crise Constitucional’ (ed. Juspodivm) e coautor do artigo científico ‘A Supremocracia Desafiada’

O recente e notório embate entre os ministros André Mendonça e Alexandre de Moraes tem levantado todo tipo de dúvida e perplexidade. Algumas dessas dúvidas se dirigem ao modelo atual de julgamento, no qual um ministro do Supremo Tribunal Federal ( STF ) é investigado por autorização dos outros ministros e será, eventualmente, julgado por esses mesmos pares .

Este não é um debate ordinário sobre foro privilegiado . A questão é sobre que tipo de desenho institucional cria melhores condições para que o julgamento penal de ministro do Supremo se distancie ao máximo possível de alguns riscos fundamentais. Ao facilitar demais a investigação e o julgamento de ministros, cria-se o risco de vulnerabilizar o exercício da função. Esse é um risco real: a função dos ministros exige o enfrentamento de grupos de interesse ou setores da sociedade e, por isso, eles não podem ter sua independência facilmente desestimulada ou ameaçada.

Ações judiciais levianas intentadas contra os magistrados poderiam produzir instabilidade institucional e afetar autoridade

Porém, ao se manter o julgamento de um ministro pelos seus pares do tribunal, surgem os graves riscos opostos: a impunidade garantida pelo corporativismo e, no seu avesso, a deterioração das relações na corte por disputas fratricidas . Todos esses riscos são profundamente prejudiciais à instituição e ao equilíbrio democrático, de modo que nenhum deles pode ser ignorado em prol do enfrentamento dos demais.

Manter o sistema atual possui justamente este problema: inviabiliza a perseguição artificial a ministros do STF por agentes externos ao tribunal, enquanto o expõe, por inteiro, ao risco da impunidade corporativista ou ao de uma maioria de ministros perseguir os demais. O sistema de simples julgamento entre os próprios ministros não oferece condições para um processamento institucional equilibrado e republicano.

A simples extinção do foro privilegiado para tais agentes também não é desejável. Dada a relevância institucional de um ministro do STF, é razoável supor que cada ação polêmica seria seguida de uma ação penal, que demandaria esforços de defesa, com riscos severos de instabilidade em um dos principais órgãos da República.

A busca por uma solução passa por reconhecer que não há espaço institucional nem atores —políticos ou judiciais— desinteressados ou sem forte viés sobre o resultado de um julgamento dessa relevância. De acordo com as premissas fundamentais do constitucionalismo, é preciso criar um sistema cujo funcionamento torne custosa a captura dos agentes responsáveis pela decisão e torne provável a existência de interesses contrapostos, que incentivem algum tipo de competição entre os agentes, em vez de conluio.

O federalismo brasileiro oferece ricos recursos para esse esforço de imaginação institucional.