Distinguir não é preferir: Tema 967 e o teste do fretamento colaborativo no STF

Um grupo pode fretar um ônibus de Belo Horizonte a Montes Claros ou São João da Ponte? Para quase todos, sim.

Para a Lei mineira 23.941/2021, apenas se os passageiros retornarem juntos no mesmo veículo, no chamado circuito fechado.

A exigência não diz respeito à segurança do veículo, à habilitação do motorista ou à idoneidade da empresa fretadora, mas a quem volta com quem.

O Supremo Tribunal Federal retomará o julgamento do RE 1.506.410/MG sobre a exigência de circuito fechado no fretamento intermunicipal mineiro.

A relatora, ministra Cármen Lúcia, nega provimento ao recurso; o ministro André Mendonça, em voto-vista, dá parcial provimento, por reconhecer que “sobressaem relevantes pontos de aproximação” entre esta controvérsia e o Tema 967. [1] Conheça o JOTA PRO Tecnologia, solução corporativa que acompanha todas as movimentações regulatórias e legislativas que impactam o setor A divergência vai além da política de transportes: envolve a aplicação de um precedente.

No Tema 967, firmado no julgamento conjunto do RE 1.054.110 e da ADPF 449, o chamado caso Uber, o Supremo declarou inconstitucionais leis municipais que proibiam ou restringiam o transporte privado individual por aplicativo, por violação à livre iniciativa e à livre concorrência.

Assentou que não há fundamento constitucional para criar reserva de mercado em favor de agentes já estabelecidos a fim de afastar o impacto da inovação no setor.

A questão é de método: quando se pode deixar de aplicar tese firmada em repercussão geral? A resposta não é discricionária.

Sustenta-se que a distinção — o distinguishing — bastaria pela diferença entre os regimes jurídicos do fretamento colaborativo e do transporte individual por aplicativo.

Não é assim.

A distinção exige: (i) identificar os fundamentos determinantes do precedente; (ii) apontar fato material presente ou ausente no caso novo; (iii) demonstrar que esse fato é relevante segundo a justificação do precedente, e não segundo a justificação que se pretende dar ao caso novo; e (iv) demonstrar que a diferença tem aptidão para alterar o resultado sob aquela mesma justificação.

O Código de Processo Civil positiva ao reputar não fundamentada a decisão que invoca precedente “sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos”, e ao impor idêntico ônus a quem deixa de segui-lo. [2] É nos dois últimos passos que a construção proposta por quem defende a não aplicação do precedente não avança.

Argumenta-se que o caso Uber não envolvia atividade capaz de interferir numa rede de serviço público sujeita a universalidade, continuidade e adequação, enquanto a regulação do fretamento demarcaria a fronteira entre atividade privada e serviço público.