Legalidade do crédito do ICMS nas operações interestaduais com combustíveis segundo decisão do STF

Magnific Crédito de ICMS sobre combustíveis Importante decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito do Recurso Extraordinário nº 1.258.742, com repercussão geral reconhecida no Tema nº 1.258, autorizou o direito ao crédito do ICMS com relação às aquisições de combustíveis e querosene de aviação destinados à operação de venda interestadual sem incidência do imposto, nos termos do artigo 3º, III, da Lei Complementar nº 87/96 [1] , quebrando um paradigma sustentado na exigência de estorno do crédito sobre operações de aquisição de mercadorias vendidas sem incidência do imposto estadual.

Na decisão fixou-se a seguinte tese: “O artigo 155, parágrafo 2º, inciso X, alínea b, da Constituição Federal não enseja a anulação do crédito do ICMS cobrado nas operações internas anteriores”.

De fato, nos termos do dispositivo constitucional mencionado na redação da tese, a isenção ou não incidência, salvo disposição em contrário, acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores.

Como não há incidência sobre as operações interestaduais de combustíveis e querosene de aviação, sustentado no dispositivo constitucional, o fisco de origem exigia a anulação do crédito com relação às operações internas anteriores.

Adotando-se uma interpretação literal, a exigência do fisco parece atender o normativo constitucional; a operação interestadual não sofre a incidência do ICMS, logo seria procedente impor a anulação do crédito com relação às operações anteriores.

No entanto, a decisão do STF acolheu um d istinguishing neste caso, em que a não incidência na operação interestadual não representa uma desoneração tributária, mas uma reformulação da tributação no destino, postergando o evento de incidência para as operações promovidas posteriormente no estado destinatário.

Há, na verdade, um deslocamento temporal e espacial da incidência, redefinindo a competência tributária para o estado de destino.

Portanto, não se trata de hipótese de não incidência material, mas de redefinição de competência, não se aplicando o preceito constitucional da anulação do crédito com relação às operações anteriores.

Spacca … A decisão é sustentável no contexto do princípio da não cumulatividade, mas trará como efeito colateral uma distorção no sistema de apuração do imposto, provocando uma assimetria na alocação dos créditos em relação aos débitos.

Enquanto o estado de origem é obrigado a suportar o ônus do crédito, sem o correspondente débito do imposto, causando-lhe um prejuízo na arrecadação, o estado de destino será favorecido, pois que nele será apurado o débito sem o crédito correspondente.

Esse desajuste parece não ter sido resolvido no teor da decisão.