Automatização do distinguishing: Judiciário contorna seus próprios precedentes

A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu, em sede de recursos repetitivos, que não cabe fixar honorários de sucumbência por equidade em causas de valor muito elevado ( Tema nº 1.076 ). [1] Surpreendentemente, dez meses depois, o Judiciário brasileiro já havia consolidado seis hipóteses [2] de distinguishing em relação a essa tese ( Recurso Especial nº 1.743.330-AM [3] ), maneiras distintas de dizer que aquele precedente, afinal, não se aplica.

Em tom próximo ao de suas considerações à jurisprudencialização do direito brasileiro, o constitucionalista Lenio Streck [4] tem apontado como o sistema de precedentes é sistematicamente driblado por distinções de conveniência, uma disfunção que corrói silenciosamente um dos pilares do processo civil brasileiro pós-2015: o sistema de precedentes obrigatórios.

Quando o novo Código de Processo Civil (CPC) instituiu, nos artigos 926 a 928, um rol de decisões de observância obrigatória, a aposta era clara: importar, ainda que de forma adaptada, a lógica do stare decisis do common law para reduzir a loteria judicial brasileira para que juízes e tribunais deveriam manter jurisprudência uniforme, estável, íntegra e coerente.

Nessa quadra, súmulas, decisões em controle concentrado de constitucionalidade, teses de repercussão geral e de recursos repetitivos passaram a vincular, ao menos em tese, toda a estrutura judiciária.

O legislador não foi ingênuo quanto à tentação de driblar essa vinculação.

Por isso, o artigo 489, § 1º, VI é taxativo quando dispõe que não se considera fundamentada a decisão que deixar de seguir precedente invocado pela parte sem demonstrar a distinção do caso concreto ou a superação do entendimento.

Em tese, afastar um precedente vinculante exige esforço argumentativo: comparar os fundamentos determinantes do paradigma com os fatos do novo caso e demonstrar que não coincidem.

Na prática, esse trabalho vem sendo sistematicamente simplificado até desaparecer em razão de uma diferença técnica relevante e frequentemente ignorada.

Técnica do distinguishing O distinguishing , originário do sistema de case law norte-americano, consiste em uma técnica de confronto do suporte tático precedente com o da demanda a ser julgada, cujo resultado poderá conduzir o operador à aplicação do precedente no caso concreto, se as eventuais dessemelhanças entre os casos confrontados não forem consideradas relevantes o suficiente para o afastamento daquele, ou impedir a aplicação do precedente, caso as divergências táticas entre os elementos contrastados apresentem grau de importância capaz de afastar a incidência daquele. [5] Spacca … Essa técnica, por sua vez, deve ser aplicada com parcimônia — é exceção, não regra — e nasce da comparação cuidadosa entre casos, não da discordância com a tese.