Verificadores independentes devem entender do serviço e não depender de ninguém

Sócio do Portugal Ribeiro Advogados e mestre em direito pela Harvard Law School

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Diógenes, o filósofo cínico, andava por Atenas com uma lanterna acesa em pleno dia. Dizia procurar um homem justo. Quem contrata um verificador independente faz uma busca parecida, embora mais específica: precisa de alguém que reúna, na mesma figura, domínio técnico do serviço e real independência. Não é que faltem profissionais sérios; é que essas duas qualidades raramente vêm juntas. E o desenho institucional nem sempre ajuda a encontrá-las.

Em concessões e PPPs (parcerias público-privadas), o verificador independente é o terceiro contratado para acompanhar se o serviço prometido está sendo entregue e para produzir os dados que a agência reguladora usa ao decidir sobre o cumprimento do contrato. Essas duas exigências deveriam definir quem exerce o papel, mas costumam ficar em segundo plano.

A primeira é entender do serviço. O verificador é, antes de tudo, alguém que domina a atividade prestada, não o contrato, a modelagem jurídica ou a engenharia econômico-financeira da PPP.

O verificador de uma PPP de hospital bata cinza —isto é, aquela em que o poder público é responsável pelos serviços médicos e assistenciais e o concessionário pelos serviços acessórios— deveria entender de construção, conservação e hotelaria hospitalar; o de uma rodovia, de projetos e indicadores da via, como o estado do pavimento e a aferição do número estrutural; o de uma ferrovia, de segurança e acidentes, cálculo de cargas e pontualidade dos trens, apoiado em indicadores já sistematizados na literatura técnica, como os organizados por José Eduardo Castello Branco.

Na prática, porém, a verificação costuma ser entregue às mesmas consultorias que modelam concessões ou PPPs, ou às que prestam assessoria jurídica e financeira. Confunde-se quem desenha o contrato com quem deveria conferir, no mundo real, se o serviço está à altura do combinado.

Essa confusão conduz ao segundo ponto: a independência. Quem modelou o projeto assessorou uma das partes e, nessa posição, tomou partido dela: comprometeu-se com a defesa da posição do poder público no processo de contratação do concessionário. Assessorou na manutenção de regras e cláusulas que foram questionadas, no julgamento da habilitação e da proposta.