A Constituição como bula de tudo

Se a “nova interpretação constitucional” abre ao juiz o acesso direto à política, sob a promessa de uma leitura mais “livre” do texto normativo, [1] falta agora identificar o argumento técnico que autoriza essa mesma abertura dentro do processo.

Ele tem nome: “constitucionalização do direito processual” — e talvez seja a pretensão acadêmica mais bem-sucedida de todo o repertório neoconstitucionalista, precisamente por parecer a mais inofensiva.

Spacca … A fórmula ganhou corpo retórico entre o fim do século 20 e o início do 21 e rapidamente se converteu em passe-livre para as inúmeras aberturas interpretativas do Poder Judiciário.

Sob a escusa de uma leitura conforme a Constituição, o movimento passou a colonizar áreas inteiras do direito, rasgando o rigor dogmático com que os institutos eram tradicionalmente analisados e esgarçando os limites epistemológicos que antes os continham.

Mais do que reler o ordenamento a partir de balizas constitucionais explícitas, injeta-se na interpretação “valores constitucionais” — muitas vezes sequer positivados —, salpicados pela doutrina neoconstitucional, com o propósito confesso de armar o julgador com poderes de correção do direito posto.

Não tardou para que essa retórica aportasse no direito processual — com êxito.

O artigo 1º do CPC/2015 determina que o processo civil seja “ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição”.

A norma abre normatividade a “valores” sem qualquer critério de aferição, ignora a disputa que a teoria da norma trava sobre a normatividade direta dos valores e não esclarece a quais valores se refere: os do preâmbulo, os implícitos, os de ocasião? Fala ainda em “normas fundamentais” — expressão sem correspondente exato no texto constitucional, que só conhece direitos e garantias fundamentais. [2] O resultado é previsível.

Hermes Zaneti Jr. leva a tese às últimas consequências: “Todo direito hoje ou é direito constitucional (conforme à Constituição) ou não é direito.” [3] O contraponto desta premissa está com Otávio Luiz Rodrigues Jr.: “se tudo é constitucionalização, nada terminará por sê-lo.” [4] A produção crítica brasileira sobre o tema é escassa — Rodrigues Jr. e Virgílio Afonso da Silva são exceções que buscaram sistematizar o enfrentamento. [5] Neste texto, o objetivo é mais estreito: isolar, dentre as proposições correntes sobre a constitucionalização do direito processual as distorções, que mais servem para confundir do que explicar.

Sobreinterpretação: a novidade que já existia O sentido mais recorrente de constitucionalização é a “sobreinterpretação” ou “reinterpretação” do ordenamento a partir da Constituição.