O poder normativo das agências reguladoras no Brasil

A consolidação do Estado Regulador no Brasil, iniciada nas reformas dos anos 1990, transferiu ao setor privado a execução de serviços públicos e a exploração de atividades econômicas, atribuindo a agências técnicas e autônomas a competência para disciplinar mercados complexos.

Essa escolha, entre leis do Congresso, decretos do Executivo ou normas infralegais das agências, não é indiferente, pois cada instrumento tem implicações em procedimento, velocidade, precisão técnica e legitimidade.

A prerrogativa das agências de editar normas gerais e abstratas permanece, porém, no centro de uma controvérsia mal resolvida do direito público brasileiro: onde termina a atuação regulatória legítima e onde começa a usurpação da competência do Legislativo? [1] Duas visões Confrontam-se, quanto a esse tema, duas leituras do princípio da legalidade.

Uma, tradicional, sustenta que a Administração só pode atuar sob autorização expressa da lei, cabendo aos atos infralegais apenas desdobrar seu conteúdo.

Nessa perspectiva, criar obrigações substancialmente novas configuraria um poder legislativo administrativo exercido sem mandato eletivo.

Conheça o JOTA PRO Poder, plataforma de monitoramento que oferece transparência e previsibilidade para empresas Já a leitura funcional reconhece que a sofisticação técnica e a velocidade das transformações econômicas impedem que o Legislativo antecipe todas as situações a disciplinar.

Entende que a lei passa a fixar apenas objetivos e parâmetros gerais ( standards ), delegando ao regulador a tarefa de concretizá-los.

O poder normativo, aqui, não é transferência da função legislativa, mas competência técnica exercida dentro da moldura da lei [2] .

A questão central deixa de ser a existência do poder normativo para se concentrar na densidade normativa mínima que a lei deve conter.

Separação dos poderes e capacidade normativa de conjuntura A doutrina brasileira ofereceu uma contribuição original a essa tensão: trata-se da capacidade normativa de conjuntura para designar a aptidão de órgãos do Executivo de editar, com agilidade, normas que respondam a flutuações econômicas que o processo legislativo dificilmente acompanharia [3] .

Jean Paul Cabral Veiga da Rocha mostrou, em seguida, que esse poder não pode prescindir de controle democrático e que a tensão remonta pelo menos a 1946. [4] O problema não é exclusivamente brasileiro: no direito europeu, o caso Meroni (1958) limitou a delegação de poderes discricionários a agências técnicas, enquanto nos Estados Unidos, a nondelegation doctrine ganhou força a partir de 2019 e, na mesma linha, em 2022, consolidou-se a major questions doctrine , que exige autorização legislativa inequívoca para decisões regulatórias de grande impacto.