Difal de 2022: modulação dos efeitos, coisa julgada e segurança jurídica

Não é novidade que a controvérsia sobre a cobrança do Diferencial de Alíquotas (Difal) do ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto efetuadas no ano de 2022 é um desdobramento do Tema de Repercussão Geral nº 1.093, pelo qual o Supremo Tribunal Federal determinou que o tributo só poderia passar a ser cobrado a partir da edição de Lei Complementar que viesse a regulamentar todos os aspectos da exação.

Como se sabe, ainda em 2021, para se adequar ao entendimento do STF, o Congresso aprovou a referida regulamentação por meio do Projeto de Lei Complementar nº 32/2021.

Freepik Diferencial de alíquotas (Difal) do ICMS Contudo, o atraso para a sanção da legislação, que só ocorreu em 4 de janeiro de 2022, deu ensejo a uma discussão paralela: os estados pretendiam cobrar o Difal já no exercício de 2022, ainda que sua regulamentação definitiva só tenha sido oficializada naquele mesmo ano — e que, dentre demais motivos, as redações mais antigas do PLP nº 32/2021 também tenham sido acompanhadas de uma determinação expressa de observância ao princípio da anterioridade anual para início da cobrança do Difal [1] (menção que foi cirurgicamente excluída da redação final).

O fato novo que se pretende abordar neste artigo, no entanto, é que a modulação dos efeitos do Tema de Repercussão Geral nº 1.266 [2] apresentou mais uma ramificação deste debate.

Isso porque, ainda no âmbito das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) nº 7.066 [3] , 7.070 [4] e 7.078 [5] , ajuizadas no ano de 2022, o STF decidiu que o Difal poderia, sim, ser cobrado nas operações interestaduais com destino a consumidor final não contribuinte do ICMS daquele exercício.

Tudo isso foi feito sob o fundamento de que “ a LC nº 190/2022 trouxe apenas as regras gerais a respeito do ICMS-difal em questão, sem o instituir ”, a despeito de toda controvérsia sobre as leis estaduais que conflitavam entre si antes da regulamentação (fato reconhecido no Tema nº 1.093), e de todas essas leis terem sido chanceladas pelo STF por meio de uma interpretação “por analogia” ao Tema nº 1.094 [6] — que, consagrando a inconstitucionalidade útil, teve o efeito prático de servir como a efetiva instituição do Difal nos estados, logo após a publicação da sua regulamentação pela LC nº 190/2022 (já que não vinha sendo cobrado, e nem tinha previsão de cobrança no mesmo exercício, até mesmo em função das primeiras redações do PLP).

De todo modo, era de se imaginar que o STF tinha consolidado um posicionamento imutável sobre a matéria, diante da definitividade que a decisão de mérito sobre as ADIs apresentava.