Confiança processualizada: escolha de árbitros pela administração pública

A confiança é um dos pilares da arbitragem.

O artigo 13, caput , da Lei de Arbitragem, estabelece que “pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha confiança das partes”.

Em seguida, o §1° desse dispositivo dispõe que “As partes nomearão um ou mais árbitros, sempre em número ímpar, podendo nomear, também, os respectivos suplentes”.

Por esse motivo, a relação entre a parte e o árbitro é fiduciária, pois é a confiança a condição substantiva para que qualquer pessoa seja indicada [1] .

Por sua centralidade, a confiança há de ser expressa ou tacitamente reconhecida por todas as partes.

Freepik Confiança é um dos pilares da arbitragem Como forma de funcionalizar esse elemento fiduciário, toma-se da “confiança” dupla significação: ostenta tanto caráter intrínseco, relacionado à honradez, à credibilidade pessoal e à reputação do terceiro, quanto extrínseco, relativo aos deveres de independência e de imparcialidade.

Embora nomeado pelo privado, o árbitro não presta serviço a ele ou atua conforme seu interesse.

Havendo qualquer fato imponível que comprometa sua independência e/ou sua imparcialidade, pode ser ele recusado pela parte impugnante (artigo 14, §2°, da Lei de Arbitragem) [2] .

Se de um lado o particular indica o árbitro com base em sua confiança pessoal na competência profissional e estima da comunidade, de outro, a escolha de árbitros pela administração pública exige que o exercício da confiança seja motivado.

Ato administrativo que é, a nomeação de árbitros pelo ente público parte em procedimento arbitral submete-se ao princípio da motivação (artigo 37, caput , da Constituição).

Tal princípio acomoda a denominada processualidade administrativa, fenômeno em que se abandona o tradicional jus imperii predominante nas relações entre a administração pública e administrados e se roga pelo exercício da função administrativa pautada na participação efetiva dos cidadãos, na compatibilização entre os interesses público e privado e, sobretudo, na fundamentação das decisões administrativas.

Daí porque o exercício da confiança pela administração pública na nomeação de árbitros deve ser processualizado e feito com base em critérios objetivos passíveis de controle à luz dos princípios constitucionais da moralidade, da razoabilidade, da economicidade e do interesse público.

Em especial, a Portaria Normativa AGU n° 42/2022 estabeleceu requisitos objetivos para a escolha de árbitros: “Art.