Investigação defensiva equilibra persecução penal feita pelo Estado

A consolidação do sistema acusatório no processo penal brasileiro exige atenção a uma desigualdade que antecede o próprio processo: os órgãos estatais têm estrutura para investigar, formular hipóteses e produzir elementos informativos, enquanto a defesa ocupa posição reativa diante de um acervo formado sem sua participação.

Silvabom/Freepik Investigação defensiva equilibra persecução O problema não se resume à distribuição de poderes entre acusação e defesa.

Há uma questão anterior: a qualidade do conhecimento produzido durante a investigação.

Investigar é formular hipóteses sobre fatos passados, selecionar informações relevantes e estabelecer inferências entre os elementos encontrados.

Cabe perguntar quais mecanismos controlam a consistência desse percurso.

A pergunta importa porque legalidade e confiabilidade não são categorias equivalentes.

Uma investigação pode observar todos os limites formais do ordenamento e, ainda assim, apresentar deficiências na reconstrução dos fatos: partir de premissa equivocada, conferir peso excessivo a certos elementos, desconsiderar explicações alternativas ou deixar de realizar diligências capazes de contrariar a hipótese inicial.

O problema, nesses casos, não está na existência de prova ilícita, falsa ou defeituosa, mas na própria estrutura inferencial sobre a qual a hipótese foi construída.

A distinção desloca o debate sobre investigação defensiva do campo profissional para a teoria da prova, permitindo compreendê-la não apenas como prerrogativa da advocacia, mas como instrumento de qualificação do conhecimento produzido no processo penal.

Investigação defensiva além da prerrogativa profissional O Provimento nº 188/2018 do Conselho Federal da OAB definiu a investigação defensiva como o conjunto de atividades investigatórias desenvolvidas pelo advogado, com ou sem auxílio de outros profissionais habilitados, destinadas à obtenção de elementos de prova para a tutela dos direitos de seu constituinte¹.

A norma reconhece a possibilidade de diligências, coleta de depoimentos, obtenção de dados, laudos periciais e reconstituições, ressalvadas as hipóteses de reserva de jurisdição.

A previsão normativa, porém, não esgota a fundamentação do instituto.

Antes mesmo do Provimento, André Augusto Mendes Machado já sustentava a necessidade da investigação criminal defensiva nos ordenamentos em que a investigação pública apresenta tendência acusatória, relacionando sua existência à garantia de direitos equivalentes ao imputado².

É necessário distinguir acesso à investigação e capacidade de investigar: conhecer os elementos já documentados é garantia fundamental, mas permite controlar apenas o que o Estado decidiu produzir.