Ainda o debate sobre a tributação das subvenções de ICMS

A tributação dos benefícios fiscais de ICMS pelo IRPJ e pela CSLL parecia caminhar para uma estabilização após a Lei Complementar nº 160/2017 (LC 160) e o julgamento do Tema 1.182 pelo Superior Tribunal de Justiça.

A equiparação legal dos incentivos de ICMS a subvenções para investimento e a fixação das teses repetitivas resolveram parte relevante das antigas disputas sobre a finalidade e aplicação dos benefícios.

Contudo, como demonstra o contencioso administrativo em andamento no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), a controvérsia não foi resolvida.

Às disputas que permanecem, somou-se um novo front, no qual se discutem a forma de contabilização dos benefícios “negativos” e os limites do poder de fiscalização.

Os fundamentos invocados nos julgados são variados, mas as decisões podem ser organizadas em duas grandes orientações.

Para a primeira, a equiparação promovida pelo § 4º do artigo 30 da Lei nº 12.973/2014 atribui a todos os incentivos e benefícios fiscais de ICMS a natureza de subvenção para investimento, de modo que, atendidas as exigências do próprio artigo 30, o direito à exclusão dos valores correspondentes das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL não pode ser negado.

Para a segunda, a equiparação legal não cria receita onde não houve efeito econômico, de modo que os benefícios que não produzem impacto no resultado não poderiam ser convertidos em subvenção excludente por meio de lançamentos contábeis espelhados, com o registro de uma despesa e de uma receita de igual valor.

O propósito desta coluna é contribuir para esse debate, apresentando uma interpretação conjugada do artigo 30 da Lei nº 12.973/2014 e das teses fixadas pelo STJ no Tema 1.182, e, a partir dela, ponderar se as discussões sobre o tema têm focado no que realmente importa, considerando a forma como as autuações subjacentes foram efetuadas.

Como se demonstrará, atendidas as exigências do artigo 30 – conforme a interpretação do STJ –, a exclusão da receita de subvenção é direito do contribuinte.

A questão que merecia a atenção da fiscalização parece ser outra, qual seja a de saber se a despesa de ICMS correspondente à parcela desonerada seria dedutível na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL.

Falsa dicotomia entre subvenção para custeio e subvenção para investimento Há, segundo vemos, uma questão preliminar a ser considerada.

Durante décadas, o contencioso sobre os reflexos federais dos benefícios fiscais de ICMS foi estruturado pela histórica distinção entre subvenções para investimento, cuja exclusão era admitida desde que atendidos os requisitos legais, e subvenções para custeio, tratadas como receita tributável.

Tenho sustentado que essa dicotomia é conceitualmente equivocada ( aqui ).