Administradores na mira: a multa de 50% que o STF não enfrentou na ADI 5.161

O Supremo Tribunal Federal ( STF ) concluiu o julgamento da ADI 5.161 , de relatoria do ministro Roberto Barroso, cujo objeto é a constitucionalidade do art.

32 da Lei 4.357/1964 .

Esse dispositivo veda que empresas em débito não garantido com a União e suas autarquias, inclusive a Previdência Social, distribuam bonificações a acionistas ou atribuam participação de lucros a sócios, quotistas, diretores e demais membros de órgãos dirigentes, fiscais ou consultivos.

A inobservância dessa proibição sujeita a pessoa jurídica a multa de 50% sobre os valores distribuídos e, na mesma proporção, os administradores que receberem tais importâncias, com ambas as penalidades limitadas a 50% do valor total do débito não garantido.

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O ministro Barroso votou pela inconstitucionalidade dos dispositivos.

O ministro Flávio Dino inaugurou divergência pela constitucionalidade integral.

Prevaleceu, contudo, o voto do ministro Cristiano Zanin, que conferiu interpretação conforme à Constituição para afirmar que a multa somente pode incidir quando, cumulativamente: o crédito tributário estiver definitivamente constituído e inscrito em dívida ativa da União; a exigibilidade não estiver suspensa; e o débito não estiver garantido.

A solução é tecnicamente robusta e protege o contribuinte contra excessos da Administração tributária, como a aplicação da multa com base em mera provisão contábil, prática que a Câmara Superior do Carf havia chancelado.

O ministro Zanin demonstrou que, sem crédito regularmente constituído, não há “débito” no sentido da norma Ocorre que o debate no STF esteve inteiramente centrado na multa imposta à pessoa jurídica: exigibilidade do crédito fiscal, garantia do débito, existência de patrimônio e inscrição em dívida ativa.

Até onde se pode verificar, e é importante destacar que o acórdão ainda não foi publicado, nada foi dito a respeito da penalidade que o mesmo dispositivo impõe aos administradores que tenham recebido participação nos lucros como parcela de sua remuneração.

Multa de 50% sem responsabilidade tributária? Eis a lacuna que merece reflexão no mercado.

Qual ilícito teriam cometido os administradores que justifique o apenamento com multa de 50%? Seriam responsáveis solidários pelo débito tributário da pessoa jurídica? Estariam eles próprios inscritos em dívida ativa? A resposta, sob qualquer ângulo, é negativa.

O administrador que recebe participação nos lucros exerce direito decorrente de relação societária ou contratual com a companhia.