Dez anos da Lei 13.303/16 e a oportunidade de negócios

No ano em que se celebram os dez anos da Lei 13.303/2016, decidimos nos dedicar a analisar o artigo 28 da referida lei, certamente um dos mais atraentes dispositivos daquele texto legal, especialmente por espelhar com maior ênfase a escolha legislativa de oferecer um regime jurídico próprio para as empresas estatais.

Já havíamos abordado, em trabalho anterior, a hipótese de inaplicabilidade de licitação prevista no artigo 28, § 3º, inciso I [1] .

O presente artigo volta-se ao inciso II, completando a análise sobre as duas hipóteses de não incidência do dever de licitar previstas no § 3º do artigo 28.

As particularidades das empresas estatais justificam, na visão do legislador, a não-incidência do procedimento licitatório para atividades que se conectam diretamente ao objeto social da empresa, bem como para parcerias empresariais voltadas à exploração de oportunidades de negócio definidas e específicas.

A licitação, em casos assim, implicaria obstáculo negocial a proporcionar prejuízo competitivo à estatal (artigo 28, § 3º, inciso II), frustrando a própria razão de ser do regime jurídico diferenciado que a Constituição da República e a Lei nº 13.303/16 lhes conferem para que possam atuar em pé de igualdade com a iniciativa privada.

Toda a lógica do legislador, ao prever a não incidência do dever de licitar, gravitou em torno do fato de que as estatais, mesmo as que prestam serviços públicos, costumam atuar em regime de competição.

E ainda que eventualmente assim não seja, a necessidade de se flexibilizar o percurso para as contratações das citadas empresas se justifica.

Afinal, duas são as hipóteses: ou se trata de empresa dedicada à atividade econômica, logo vocacionada a atuar em área inicialmente reservada ao mercado, apresentando-se como um ou um dos seus players , ou, apesar de criada para prestar serviço público, tarefa tipicamente estatal, foi gestada no modelo empresarial, e não como autarquia/fundação ou simples órgão, porque almejou-se maior liberdade.

De uma forma ou de outra, os efeitos são a existência de um regime jurídico privado, pigmentado de algumas normas publicistas.

Assim, adota-se o regime celetista, precedido de concurso público, bem como se deve, como regra, licitar, observadas, todavia, as regras que, na visão do legislador, melhor se amoldam à sua realidade empresarial.

Daí que há de se ter cuidado, ao se analisar a legítima opção do legislador, que desenhou disciplina própria para as estatais, entendendo inclusive que oportunidade de se celebrarem negócios pode surgir ou ser perseguida descompassada do rito que caracteriza as licitações.

Por isso, adicionar exigências quando a lei não o faz, fixando ritos ou condições, pode desestimular o emprego da ferramenta ou dificultar seu manuseio.