O ‘realismo-retrô’ brasileiro e o fantasma da interpretação ilimitada

Tornou-se lugar-comum no debate processual brasileiro repetir, com um indisfarçável orgulho pragmático, o velho bordão atribuído ao realismo jurídico norte-americano: “o direito é aquilo que os tribunais dizem que é” .

O sujeito diz a frase e sai de cena.

Dá o tapa e esconde a mão.

Como isso ocorre? Sob o pretexto de consolidar a segurança jurídica e a celeridade por meio do sistema de precedentes introduzido pelo Código de Processo Civil de 2015, a práxis jurídica operou uma mutação perigosa, que chamei de commowlização e, mais tarde, de precedentalismo.

Fato é que o “sistema” de precedentes, longe de constranger o arbítrio e conferir coerência ao ordenamento, degenerou em um “retro-realismo” voluntarista , no qual o texto da lei é reduzido a mero ponto de partida descartável e a vontade do julgador alçada à condição de única fonte real do Direito.

Paa o realismo-retrô, texto escrito nada vale.

Vale, mesmo, é a aplicação.

Veja-se como alguns processualistas tratam do que chamam de “equivocidade do direito” ou “indeterminabilidade textual” .

Ceticismo colonizando o Direito.

Essa postura não representa um avanço “modernizador” (a menos que se entenda por “modernizador” o sujeito – autoritário – da filosofia da consciência!), mas um retrocesso epistemológico de graves proporções.

Trata-se do reaparecimento de um fantasma metodológico cujos estragos a história jurídica do século 20 já documentou com rigor de autópsia.

O mito da indeterminação radical e a lição de Bernd Rüthers O alicerce teórico desse “realismo bem nosso” (talvez um realismo sertanejo universitário ou “sabor realismo norte-americano) repousa na tese de que a linguagem jurídica é tão estruturalmente equivocada e indeterminada que a norma só passaria a existir após o ato de império da decisão judicial.

Ou seja, para seus defensores, antes da decisão não há validade.

Trata-se do clássico “ceticismo diante das regras”, denunciado em um capítulo especial escrito por Hart.