Recuperação do ICMS sobre energia elétrica: obstáculos criados depois do trânsito em julgado

O Tema 745 do Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a alíquota majorada de ICMS sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações, por incompatibilidade com a seletividade em função da essencialidade.

A modulação dos efeitos ressalvou as ações ajuizadas até 5 de fevereiro de 2021, o que preservou a posição dos contribuintes que já litigavam havia anos.

Em Santa Catarina, esse grupo obteve decisões transitadas em julgado reconhecendo o direito à alíquota de 17%, em substituição à de 25%, e o direito à repetição do indébito por compensação administrativa, na condição de contribuinte de fato.

Freepik Recuperação do ICMS sobre energia Deveria ser o fim da discussão.

Tem sido o começo de outra.

A fase de habilitação do crédito perante a Secretaria de Estado da Fazenda vem sendo utilizada para reexaminar o mérito daquilo que já foi decidido, com indeferimentos que alcançam a quase totalidade dos valores pleiteados.

Interessa-nos aqui um obstáculo específico, o da alegada duplicidade de creditamento, e a resposta que entendemos correta em dois planos: o da compatibilidade entre a repetição do indébito e os regimes de tratamento tributário diferenciado, e o da eficácia preclusiva da coisa julgada.

Alegação de duplicidade parte de confusão entre duas relações jurídicas O raciocínio da autoridade fiscal costuma ser este: o contribuinte já se apropriou, mês a mês, do ICMS destacado nas faturas de energia elétrica e, se ainda for autorizado a compensar a diferença de alíquota reconhecida em juízo, terá dois abatimentos sobre a mesma base.

Quando o contribuinte é beneficiário de crédito presumido, o argumento ganha um segundo andar.

Tomamos como referência os regimes concedidos à indústria têxtil catarinense, que alcançam as saídas de artigos têxteis, de vestuário e de artefatos de couro e seus acessórios promovidas pelo estabelecimento industrial que os tenha produzido.

O Anexo 2 do RICMS/SC abre a esse setor dois caminhos, alternativos entre si.

Pelo artigo 15, inciso XXXIX, o crédito presumido é concedido em acréscimo aos créditos efetivos das entradas, que permanecem na apuração.

Pelo artigo 21, inciso IX, o crédito presumido é aproveitado em substituição a esses créditos, hipótese em que o artigo 23 do mesmo Anexo impõe o estorno deles.

Diz-se, então, que o regime absorveu os créditos de todas as entradas, inclusive o da energia elétrica, e que recuperar o indébito equivaleria a aproveitar duas vezes a mesma parcela.