Medidas cautelares no controle externo: o custo do erro

Uma única decisão cautelar pode suspender uma licitação bilionária, paralisar a obra de um hospital ou reter o pagamento de uma folha de salários.

Diferentemente da decisão de mérito, que resulta de processo maduro, de contraditório pleno e de convicção formada a partir de um juízo fático-probatório, a cautelar nasce da urgência e da incerteza: decide-se antes de saber quem, ao final, tinha razão.

É esse traço, a decisão apressada — e não célere — com efeitos imediatos e, por vezes, irreversíveis, que torna a tutela de urgência ao mesmo tempo indispensável e perigosa para o controle externo, cenário que nos leva a questionar: a competência para expedição de cautelares conferida aos Tribunais de Contas pode ser exercida de qualquer forma? A resposta a esse questionamento não se situa no plano do reconhecimento dessa competência, que já se acha consolidada na jurisprudência do STF [1] , foi disciplinada pelo artigo 171 da Lei nº 14.133, de 2021, e recebeu tratamento sistemático da doutrina [2] .

O que se impõe definir é o critério de seu exercício.

Decisões que suspendem contratos, bloqueiam contas e paralisam obras não podem assentar-se mais na convicção do relator do que em parâmetros verificáveis, sob pena de o tribunal incorrer em ativismo e de ver revertidas pelo Judiciário as próprias medidas que editou.

Problemas complexos não admitem saídas simples, daí por que se recorre à análise econômica do direito, dada a sua relação de pertinência com os objetivos que justificam a expedição de medidas cautelares.

Sua contribuição parte de uma constatação elementar.

Quem decide uma cautelar decide sem conhecer o mérito e, por isso, pode errar em duas direções: conceder medida que, ao final, se revele indevida, ou negá-la quando necessária.

O problema foi formulado nesses termos por Leubsdorf [3] e ganhou forma operacional em voto de Posner [4] , que propôs a fórmula “P × Hp > (1 − P) × Hd”.

Nela, “P” é a probabilidade de êxito do requerente no mérito, “Hp” o dano que ele sofreria sem a tutela e “Hd” o dano que a medida causaria ao requerido, caso se confirme a probabilidade inversa.

Concessão da medida cautelar A cautelar deve ser concedida quando o dano esperado de negá-la for maior que o dano esperado de concedê-la.

Transposta para o controle externo, com o Tribunal de Contas no lugar do juízo cível e o gestor público no lugar do requerido, a fórmula significa que a medida só se justifica quando a instrução técnica estimar, com suficiência adequada, que o dano esperado da omissão supera o dano esperado da própria medida, e não quando essa ponderação é substituída pela convicção do relator, tão somente.

Spacca … A fórmula não pretende ser aplicada com números exatos.